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Sentencias y BDSM (VII), Parte 2

31 octubre, 2016

En “Sentencias y BDSM (VII), Parte 1” hemos visto los hechos del caso K.A. ET A.D. c. Belgica, así como las condenas impuestas por los juzgados belgas que motivaron la apelación de los condenados a la Corte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Continuamos en esta parte con los argumentos de dicho tribunal. Si no han leido antes esa parte 1, les recomendamos que lo hagan antes de leer esta.

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EN DERECHO

  1. SOBRE LA VIOLACION ALEGADA DEL ARTÍCULO 7 DE LA CONVENCION

(El artículo 7 dice, básicamente, que “No hay pena sin Ley”)

A.       Los argumentos presentados al Tribunal

47. El Gobierno sostiene que la aplicación del artículo 398 del código penal a los hechos de la causa era previsible. Según él, incluso si no existía jurisprudencia publicada sobre la aplicación de esta disposición a las prácticas sadomasoquistas, los principios que rigen la aplicación del artículo 398 estaban bien establecidos por la doctrina y la jurisprudencia. Según estas, todos los golpes y heridas propinados voluntaria y libremente a una persona son en principio castigables. A este respecto, el móvil sería indiferente, porque ya en esta época estaba admitido unánimente que incluso golpes dados con buena intención eran castigables.

48. No parecía que en la época de los hechos, las prácticas sadomasoquistas estuviesen suficientemente aceptadas en la sociedad, hasta el punto de poder ser consideradas como toleradas por la ley y fueran beneficiarias de una inmunidad penal, como por ejemplo, la cirugía o la práctica de algunos deportes violentos. Así, en una sentencia del 15 de diciembre de 1994, el Tribunal de apelación de Bruselas habia calificado las prácticas sadomasoquistas de «depravadas» basándose en el artículo 380bis antiguo del código penal. Incluso suponiendo que se puedan considerar las prácticas sadomasoquistas como aceptadas por la sociedad y por lo tanto toleradas por la ley, esto no valdría mas que en determinados límites. En este caso, estos limites habían sido claramete excedidos. Por una parte, en efecto, se trataría de prácticas extremadamente violentas y, por otra parte, las reglas normalmente reconocidas para este tipo de prácticas no habian sido respetadas por los demandantes: no solo habían bebido gran cantidad de alcohol durante sus sesiones, lo que les habia hecho perder todo control de la situación, sino que en múltiples ocasiones habían ignorado cuando la víctima gritaba « piedad » y « stop », palabras convenidas entre los interesados para que la víctima parara inmediatamente las operaciones en curso. Los demandantes debían ser concientes de que sobrepasaban los límites normalmente respetados en este ámbito, porque decidieron alquilar lugares privados para no tener que respetar los reglamentos de los clubs que frecuentaban al principio. En resumen, incluso en la hipotesis en que se podría considerar que la ley autoriza implicitamente las prácticas sadomasoquistas ligeras, tales prácticas solo estarían justificadas en los límites de autorización, es decir, respetando las reglas esenciales aplicables en este dominio, y claramente no había sido así en este caso. Los demandantes no podrían haber creído razonablemente que sus prácticas extremadamente violentas no eran castigables.

49. En cuanto a la aplicación del artículo 380bis del código penal a los hechos de la causa, tambien debia haber sido previsible. En su versión en vigor en la época de los hechos, esta disposición castigaba especialmente la incitación a la depravación, la cual concierne, según una sentencia del Tribunal supremo de 30 de abril de 1985 (Pasicrisie 1985, I, 1069), actos de lubricidad o de inmoralidad ajenos a la prostitución, que pueden no ser remunerados y no deben presentar un elemento relevante de la trata de seres humanos. Serian también clasificados como depravación por la doctrina, todas las desviaciones sexuales, entre ellas el bestialismo, la sodomía y el sadomasoquismo. Por otra parte, el elemento moral requerido para la existencia del delito penado por el artículo 380bis, párrafo 1er, 1º, del antiguo código penal, consistiría en la intención especial de satisfacer las pasiones de otro, sin que se requiera la intención de un beneficio para el acusado o para el otro. Así, relaciones heterosexuales y homosexuales, que no serían en principio calificadas de depravación, serían también calificadas como tales cuando estas relaciones se desarrollan en el caso de una explotación comercial. Teniendo en cuenta estos elementos, el primer demandante no podía dudar de que estas prácticas sadomasoquistas con un numero indeterminado de personas desconocidas, mediante remuneración, desarrolladas en el cuadro de una explotación comercial, deberían pasar por actos de depravación y prostitución y, por ello, entrar en el ámbito de aplicación del artículo 380bis antiguo del código penal.

50. Los demandantes por el contrario, alegan que ni el artículo 398, ni el artículo 380bis del código penal eran suficientemente accesibles y precisos para que fuera previsible su condena.

Respecto a la aplicación del artículo 398, ellos subrayan que los actos sancionados se desarrollan en un lugar privado, que han sido ejecutados con el consentimiento de « la esclava », que esta no ha puesto nunca denuncia, ni se ha constituido parte civil en ningún momento del proceso y, además que los actos en cuestión no han provocado ninguna lesión definitiva. Debería admitirse una impunidad penal con respecto a los golpes y heridas implícitamente autorizados o tolerados por la ley. Se podría deducir esta tolerancia de una legislación particular, como por ejemplo, la que rige la práctica de la medicina o el ejercicio de deportes violentos, pero también de la actitud de la sociedad respecto a ciertos actos de violencia. En la época de los hechos, no habia jurisprudencia incriminando actos de violencia cometidos por y entre adultos consentidores en el marco de su experiencia sexual, sea heterosexual, homosexual, transexual o sadomasoquista. En consecuencia, sería necesario, para juzgar el caracter aceptable de las prácticas en litigio, referirse a la sociedad o a la consciencia colectiva. No obstante, el final del siglo 20 se caracterizaba por un importante individualismo y por un gran liberalismo o una gran tolerancia, incluso hacia ciertos actos de violencia que pueden teóricamente ser calificados de golpes y heridas, actos que forman parte del sadomasoquismo. Los demandantes no habrían podido pues prever la aplicación del artículo 398 a este respecto, incluso si algunos de estos actos mostraban un cierto grado de violencia. En efecto, la doctrina citada por el Gobierno dataría bien de antes de la segunda mitad del siglo 20, o sería posterior a los hechos del caso. En cuanto a la jurisprudencia citada, no concernía al mismo tipo de hechos y no sería pertinente en este caso. Finalmente, el segundo demandante recuerda por su parte que el es « ajeno a los actos de sadomasoquismo tales como utilización de agujas y cera ardiente, choques electricos y marcado con hierro al rojo vivo (…) y que no es él quien ha perpetrado actos después del « stop » o « piedad de la víctima ».

Respecto al artículo 380bis del antiguo código penal, el primer demandante indica que hay que tener en cuenta el hecho que no solo su esposa ha consentido en jugar el rol « de esclava » en un club sadomasoquista, sino que ha pedido poder hacerlo. Además, el no había perseguido un fin de lucro ni se había beneficiado de los ingresos obtenidos así por su esposa. Los hechos en cuestión no habían salido de la esfera estrictamente privada, dado que se desarrollaban en un club sadomasoquista. En una sociedad permisiva, liberal e individualista, donde las formas de experiencia sexual colectivas se toleran, el ciudadano medio no ignora la existencia de clubs donde se practica el sexo en grupo o el intercambio de parejas. Lo mismo ocurre con los clubs sadomasoquistas. El simple hecho de que « la esclava » del club sea remunerada no haría de su esposo que le autoriza a jugar este rol sin aprovecharlo, a los ojos de esta sociedad, una persona incitante a la depravación según el artículo 380bis del código penal antiguo. A este respecto, la situación podría ser comparada con la del esposo de una prostituta, el cual no debería ser considerado como señalado por esta disposición. Por otra parte, en cuanto a las casas de depravación y prostitución, las autoridades públicas se muestran muy tolerantes, a pesar del artículo 380bis antiguo, dado que hay gran número de estas casas, y que sus ingresos generan impuestos. Por lo tanto, el primer demandante no habría podido ni debido prever la aplicación del artículo 380bis a los actos cometidos por el en el marco de la organización de su vida conyugal y sexual.

B.       Apreciación del Tribunal

51. El Tribunal recuerda que conforme a su jurisprudencia, el artículo 7 de la Convención no se limita a prohibir la aplicación retroactiva del derecho penal con desventaja para el acusado: reconoce también, de manera más general, el principio de la legalidad de los delitos y penas (nullum crimen, nulla poena sine lege) y, por tanto, el que ordena no aplicar la ley penal de manera extensiva en perjuicio del acusado. De ahí que una infracción deba estar claramente definida por la ley. Esta condición se encuentra cumplida cuando el acusado puede saber, a partir de la descripción de la disposición pertinente y, si es necesario, con ayuda de su interpretación por parte de los tribunales, que actos y omisiones comprometen su responsabilidad penal (Veeber c. Estonie (no 2), no 45771/99, § 31, 21 enero 2003).

52. A este respecto, el Tribunal recuerda que no le corresponde pronunciarse sobre la responsabilidad penal de los demandantes, apreciación que compite en primer lugar a las jurisdicciones internas, sino examinar bajo el ángulo del artículo 7 § 1 de la Convención si, en el momento en que fueron cometidas, las acciones de los demandantes constituían infracciones definidas con suficiente claridad y previsibilidad por el derecho nacional (…).

(…)el Tribunal debe de verificar la compatibilidad con la Convención de los efectos de la interpretación que se haya hecho. La tarea que le corresponde es pues asegurar que, en el momento en que un acusado ha cometido el acto que ha dado lugar a las persecuciones y a la condena, existía una disposición legal que designaba el acto como castigable(…).

54. El Tribunal constata de entrada que el texto mismo de las disposiciones litigiosas no está cuestionado en este caso. La argumentación de los demandantes se refiere esencialmente a la existencia de una tolerancia que se habría desarrollado en una « sociedad permisiva, liberal e individualista », donde formas de experiencia sexual colectiva serían toleradas y donde el ciudadano medio no sería ofendido por algunas de ellas. Esta tolerancia sería, en opinión de los demandantes, de tal tipo que los induciría a considerar que sus prácticas no serían susceptibles de ser penalmente reprochables en base a los artículos 380bis y 398 del código penal.

55. En opinión del Tribunal, no se debería asignar, como lo hacen los demandantes, una importancia determinante a la ausencia de precedentes de jurisprudencia comparables, tratándose de golpes y heridas. Las prácticas en cuestión eran tan violentas – y sin duda tan raras – que la ausencia de jurisprudencia pertinente no debería apenas sorprender. La ausencia de precedentes no puede ser una circunstancia que impida a las autoridades nacionales intervenir. En caso contrario, daría lugar a la paradoja de que una práctica (sadomasoquista o no) violenta y rara, sean las que sean sus consecuencias, tiene oportunidad de escapar a la aplicación de la ley penal. Los demandantes no podían pensar que el consentimiento de la víctima pudiera constituir una causa de justificación susceptible de « neutralizar » el elemento legal y, por tanto, afectar su existencia dado que el consentimiento de la víctima de la infracción no constituye una causa de justificación propiamente dicha. El primer demandante, magistrado, no podía ignorar este principio bien establecido que el tribunal penal de Anvers reafirmó en su sentencia del 30 de septiembre de 1997 y al que el Tribunal supremo se refiere en su sentencia del 6 de enero de 1998, decidiendo que « el consentimiento de la víctima no anula ni el carácter ilegal de los hechos, ni la culpabilidad del autor y, por tanto, no constituye una causa de justificación ».

56. Es verdad que la jurisprudencia estima que existen casos específicos de autorización – explícita o implícita – por la ley de acciones o comportamiento que pueden ser calificados de golpes y heridas. Si bien se puede deducir de las decisiones tomadas en este caso por el tribunal penal y el Tribunal supremo que la ley no sanciona toda práctica sadomasoquista, tales prácticas no podían sin embargo ser justificadas en derecho interno más que si actúan en los límites de la autorización de la ley, es decir en el respeto de las reglas aplicables en ese dominio. Tal no es el caso en cuestión y los demandantes, en particular el primero como magistrado, debía de saberlo.

57.  A este respecto, a los ojos del Tribunal, se deben tomar dos elementos en consideración en el caso en cuestión. Por una parte, parece que las reglas normalmente reconocidas para este tipo de prácticas no han sido respetadas por los demandantes: no solo se consumían grandes cantidades de alcohol durante las sesiones, lo que les hacía perder todo control de la situación sino que además ellos ignoraban cuando la víctima gritaba « piedad » y « stop », palabras convenidas entre los interesados para detener las operaciones. Por otra parte, los demandantes han alquilado lugares privados para entregarse a sus prácticas, porque sabían que estaban prohibidas por el reglamento de los clubs de sadomasoquismo que frecuentaban hasta ese momento. Hay que tener en cuenta que los propietarios y gerentes de estos clubs eran y son, como consecuencia de sus actividades, expertos en evaluar los diversos riesgos que pueden comportar las prácticas sadomasoquistas.

 58. El Tribunal deduce por lo tanto que los demandantes no podían ignorar el riesgo de prisión por golpes y heridas al que se exponían. Recuerda por otra parte, que los demandantes son respectivamente profesionales de Derecho y Medicina.

60. (…)el Tribunal estima que las jurisdicciones nacionales no han excedido los límites de una interpretación razonable de las disposiciones legales aplicables.

61. Por lo tanto, no ha habido violación del artículo 7 de la Convención.

En “Sentencias y BDSM (VII), Parte 3”, continuamos con esta sentencia, concretamente en los aspectos relacionados con el Artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos.

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